Régime probatoire du nombre d'heures de travail accomplies : la Cour de cassation persiste et signe

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, au salarié il revient de présenter, à l'appui de sa demande, « des éléments suffisamment précis » quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir effectuées. Cela ne peut avoir pour effet de faire peser la charge de la preuve des heures accomplies sur le seul salarié, ni de contraindre ce dernier à indiquer les éventuelles pauses méridiennes qui auraient interrompu le temps de travail, a décidé la Cour de cassation, confirmant que dès lors que les éléments produits par le salarié sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, les juges du fond sont tenus d'examiner les pièces produites par l'une et l'autre des parties, avant de décider, dans le cadre de leur pouvoir souverain, si le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires et, dans l'affirmative, de fixer la créance correspondante.
Ce même arrêt marque également une évolution de jurisprudence de la Cour sur la question de la détermination de la rémunération variable au regard de l'article L. 241-8 du CSS selon lequel la contribution de l'employeur au titre des cotisations sociales reste exclusivement à sa charge, toute convention contraire étant nulle de plein droit.

Dans un arrêt du 27 janvier 2021 estampillé « FP-P + R + I », la Cour de cassation poursuit la clarification des conditions d'examen par les juges du fond des demandes relatives à la preuve des heures travaillées, d'une part, etfait évoluer sa jurisprudence s'agissant de la question de la détermination de la rémunération variable au regard de l'article L. 241-8 du CSS selon lequel la contribution de l'employeur au titre des cotisations sociales reste exclusivement à sa charge, d'autre part.

• Régime de la preuve des heures travaillées. – La chambre sociale confirme qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments » (V. déjà Cass. soc., 18 mars 2020, n° 18-10.919 : JurisData n° 2020-003934 ; JCP S 2020, 2036, note J.-Y. Frouin ; V. Preuve des heures supplémentaires : l'office du juge précisé).

Dans l'affaire jugée, la cour d'appel avait rejeté la demande présentée au titre des heures supplémentaires en relevant que, si le décompte produit par le salarié indiquait, jour après jour, les heures de prise et de fin de service, ainsi que de ses rendez-vous professionnels avec la mention du magasin visité, le nombre d'heures de travail quotidien et le total hebdomadaire, sa précision était insuffisante faute de mentionner la prise éventuelle d'une pause méridienne. De son côté, l'employeur, qui critiquait ce décompte, ne produisait aucun élément quant au contrôle de la durée de travail effectuée par le salarié.

L'occasion est donnée aux juges du droit de rendre un nouvel arrêt, qui s'inscrit dans le prolongement de celui rendu le 18 mars 2020 (Cass. soc., 18 mars 2020, n° 18-10.919, préc.), pour expliciter le contrôle qu'elle exerce sur la notion « d'éléments suffisamment précis » quant aux heures de travail que le salarié prétend avoir accomplies. Ce devoir d'alléguer des faits nécessaires au succès des prétentions ne peut avoir pour effet de faire peser la charge de la preuve des heures accomplies sur le seul salarié, ni de contraindre ce dernier à indiquer les éventuelles pauses méridiennes qui auraient interrompu le temps de travail.

En l'espèce, il résultait des propres constatations de la cour d'appel que les éléments produits par le salarié étaient suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, ce que la Cour de cassation relève expressément. Résultat : le régime de la preuve partagée devenait applicable. Il appartenait donc aux juges du fond d'examiner les pièces adressées par l'une et l'autre des parties, étant rappelé que l'employeur ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, et d'apprécier la portée des critiques formulées contre ces pièces, avant de décider, dans le cadre de leur pouvoir souverain, si le salarié avait effectivement accompli des heures supplémentaires et, dans l'affirmative, de fixer la créance correspondante.

• Conditions de fixation de la rémunération variable. – La cour d'appel, après avoir retenu qu'il est stipulé au contrat de travail que le salarié percevra, outre son fixe, une commission de 20 % de la marge nette de son secteur et que la société détermine la marge brute perçue par elle pour chaque produit vendu, que de cette marge brute est déduit, outre tous les frais de voiture, téléphone, restaurant, péage exposés par le salarié, un forfait au titre des charges sociales, que la déduction de ces frais détermine la marge nette sur laquelle est calculée la commission de 20 %, en a déduit que l'employeur détermine simplement le montant de la marge nette, laquelle constitue l'assiette du commissionnement, sans faire ainsi supporter au salarié les cotisations patronales de sécurité sociale.

La Cour de cassation donne raison aux juges du fond d'avoir statué ainsi. Faisant évoluer sa position sur la question de la détermination de la rémunération variable au regard de l'article L. 241-8 du CSS au terme duquel « la contribution de l'employeur [au titre des cotisations sociales] reste exclusivement à sa charge, toute convention contraire étant nulle de plein droit », elle considère que la prohibition de l'article L. 241-8 du CSS ne porte que sur les modalités de paiement des cotisations sociales et pas sur la détermination de la rémunération variable. Certes, « sont nulles de plein droit les dispositions d'un contrat de travail en vertu desquelles la rémunération variable d'un salarié est déterminée déduction faite des cotisations sociales à la charge de l'employeur ». « Toutefois, s'agissant de la détermination de l'assiette de la rémunération variable, de telles dispositions contractuelles n'ont pas pour effet de faire peser sur le salarié la charge des cotisations patronales ». Il en résulte pour la Cour qu'« il y a lieu de juger désormais que la détermination de l'assiette de la rémunération variable ne relève pas de la prohibition de l'article L. 241-8 du Code de la sécurité sociale qui ne concerne que le paiement des cotisations sociales ».

La chambre sociale « choisit, avec le présent arrêt, d'élargir l'exercice par les parties de leur liberté contractuelledans la fixation des conditions de rémunération du salarié », peut-on lire dans la note explicative accompagnant sa décision. « En effet, les parties peuvent, pour des raisons qui leur appartiennent au regard de l'objet qu'elles fixent à la rémunération variable, exclure les cotisations sociales patronales de l'assiette de calcul, sans que cela remette en cause le paiement par l'employeur des cotisations patronales dues sur le montant de la rémunération revenant effectivement au salarié. En outre, l'assiette de calcul doit être reliée aux autres éléments de détermination de la rémunération variable comme le taux éventuellement appliqué. Or, ce dernier peut corriger les effets d'assiette dans les conditions que les parties estiment pertinentes. En toute hypothèse, l'employeur reste tenu de payer les cotisations sociales sur le montant résultant de l'application des stipulations contractuelles ».