Réciprocité dans l'attribution des contrats de la commande publique dans l'UE : des lignes directrices pour faciliter l'application de l'IMPI
Dans une communication publiée au JOUE de ce 21 février 2023, la Commission européenne fixe les lignes directrices visant à faciliter l'application du règlement IMPI du 23 juin 2022 par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices et par les opérateurs économiques (
Pour rappel, le Règlement IMPI fixe des procédures permettant à la Commission de mener des enquêtes concernant de prétendues mesures ou pratiques de pays tiers contre des opérateurs économiques, des biens et des services de l'Union, de même que d'engager une concertation avec les pays tiers concernés. Il prévoit également la possibilité pour la Commission d'imposer des mesures relevant de l'IMPI, en lien avec de telles mesures ou pratiques de pays tiers, afin de limiter l'accès des opérateurs économiques, biens ou services de pays tiers aux procédures de passation de marchés publics de l'Union.
Les présentes lignes directrices fournissent des informations sur les notions d'origine des personnes physiques et morales, d'origine des biens et des services ainsi que sur diverses obligations supplémentaires à la charge des adjudicataires et sur les modalités d'application des mesures du règlement. Elles tiennent compte des besoins spécifiques des PME en matière d'information lorsqu'elles appliquent le règlement IMPI, afin d'éviter de les surcharger.
Détermination de l'origine de l'opérateur économique. - Aux fins de l'application du règlement IMPI, l'origine de l'opérateur économique devrait être déterminée comme suit :
- lorsque l'opérateur économique est une personne physique, son origine est le pays dont la personne est un ressortissant ou où cette personne jouit d'un droit de séjour permanent ;
- lorsque l'opérateur économique est une personne morale, son origine est le pays dans lequel celle-ci est constituée ou autrement organisée, pour autant qu'elle effectue des opérations commerciales substantielles sur ce territoire ;
- le critère des opérations commerciales substantielles sert à éviter que les personnes physiques ou morales originaires d'un pays faisant l'objet d'une mesure relevant de l'IMPI adoptée au titre du règlement IMPI ne contournent cette mesure en créant des sociétés-écrans ou boîtes aux lettres sur le territoire d'un pays autre que celui soumis à la mesure.
Détermination de l'origine des services. - L'origine d'un service est déterminée sur la base de l'origine de l'opérateur économique qui le preste. Les orientations relatives à la détermination de l'origine de l'opérateur économique sont donc également pertinentes pour la détermination de l'origine des services.
Détermination de l'origine des biens. - L'origine des biens fournis dans le cadre de l'exécution d'un contrat de marché public devrait être déterminée sur la base des règles d'origine non préférentielle établies dans le Code des douanes de l'Union (
Les règles d'origine non préférentielle sont utilisées, en substance, pour déterminer le pays d'origine des biens en vue de l'application du traitement de la nation la plus favorisée (NPF) (à savoir le traitement tarifaire standard de l'Union), mais aussi en vue de la mise en œuvre d'un certain nombre de mesures de politique commerciale telles que les droits antidumping et compensateurs, les embargos commerciaux, les mesures de sauvegarde et les restrictions quantitatives ou contingents tarifaires. Elles sont également utilisées pour les statistiques commerciales, les appels d'offres publics et le marquage d'origine. L'Union applique son propre ensemble de dispositions relatives aux règles d'origine non préférentielle, qui peuvent différer de celles d'un autre pays tiers.
L'origine non préférentielle peut être différente de l'origine préférentielle déterminée dans le contexte d'un régime commercial préférentiel pour les biens, tel que le système de préférences généralisées de l'Union européenne ou un accord de libre-échange, qui prévoit un traitement tarifaire préférentiel. Il convient de garder à l'esprit que, même si les biens utilisés dans le cadre de l'exécution d'un contrat ont bénéficié d'une préférence tarifaire lors de leur importation dans l'Union et que l'origine de ces biens a été déterminée sur la base des règles d'origine préférentielle applicable aux échanges avec le pays exportateur, l'origine de ces biens, dans le contexte de l'application des mesures relevant de l'IMPI, devrait tout de même être déclarée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice sur la base des règles d'origine non préférentielle. Dans ce contexte, il y a lieu d'observer que le pays d'origine n'est pas nécessairement celui depuis lequel les biens ont été expédiés et/ou fournis.
Dès le début, il est important de connaître le classement correct du bien final dans le « système harmonisé » (SH), car une règle d'origine spécifique est associée à chaque bien en fonction de son classement dans le SH. L'origine non préférentielle des biens s'apprécie en fonction des deux concepts de base suivants : les « produits entièrement obtenus » et le concept de biens ayant subi une « dernière transformation substantielle ».
Obligations incombant aux adjudicataires. - L'article 8 du règlement IMPI impose un certain nombre d'obligations aux adjudicataires des procédures de passation de marchés publics faisant l'objet d'une mesure relevant de l'IMPI, ainsi que dans le cas de marchés attribués sur la base d'un accord-cadre (marchés à commandes) faisant l'objet d'une mesure relevant de l'IMPI, concernant :
- des sous-traitances ;
- l'origine des biens utilisés dans le cadre de l'exécution du marché ;
- la fourniture de preuves adéquates relatives à la sous-traitance et à l'origine des biens, sur demande ; et
- le paiement de frais proportionnés en cas de non-respect des obligations en matière de sous-traitance et d'origine.
Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent inclure une référence à ces obligations dans les documents de passation de marché public faisant l'objet d'une mesure relevant de l'IMPI, de sorte que les opérateurs économiques participant aux procédures concernées, et en particulier les PME, soient pleinement informés des exigences qui leur seront applicables s'ils obtiennent le marché.
Comment et quand les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient-ils appliquer une mesure relevant de l'IMPI. - L'article 6, paragraphe 4, du règlement IMPI dispose que la mesure relevant de l'IMPI s'applique uniquement aux procédures de passation de marchés dont la valeur estimée est supérieure à un seuil qui doit être déterminé par la Commission à la lumière des résultats de l'enquête et de la concertation, et en tenant compte des critères énoncés au paragraphe 3 de l'article 6. Cette valeur estimée devrait être égale ou supérieure à 15 M€ hors TVA pour les travaux et les concessions, et égale ou supérieure à 5 M€ hors TVA pour les biens et services.