Protection de la confidentialité dans le domaine de la passation de marchés publics : précisions de la Cour de justice

Dans un arrêt du 17 novembre 2022, la Cour de justice de l'Union européenne apporte des précisions quant à la portée et à l’applicabilité de l’interdiction pour les pouvoirs adjudicateurs de divulguer les informations que les candidats et soumissionnaires leur communiquent dans le cadre de procédures de passation de marchés publics.

Deux informations à retenir principalement :
- d'une part, la protection de la confidentialité dans le domaine de la passation de marchés publics doit être mise en balance avec les exigences de transparence et d’une protection juridictionnelle effective ;
- d'autre part, le droit de l’Union s’oppose à une législation nationale qui impose la publicité de toute information communiquée par des soumissionnaires à la seule exception des secrets d’affaires, une telle législation étant susceptible d’empêcher le pouvoir adjudicateur de ne pas divulguer certains renseignements qui, tout en ne constituant pas des secrets d’affaires, doivent demeurer non accessibles.

S’agissant de la délimitation de la portée de l’obligation de traitement confidentiel,la Cour dit pour droit que la directive 2014/24 sur la passation des marchés publics ne s’oppose pas à ce qu’un État membre établisse un régime qui délimite la portée de l’obligation de traitement confidentiel en se fondant sur une notion de « secrets d’affaires » correspondant, pour l’essentiel, à celle figurant dans la directive 2016/943. En revanche, cette directive s’oppose à un tel régime lorsque celui-ci ne comporte pas un ensemble de règles qui permette aux pouvoirs adjudicateurs de refuser exceptionnellement la divulgation d’informations qui, tout en ne relevant pas de la notion de « secrets d’affaires », doivent demeurer non accessibles. Afin de parvenir à cette conclusion, la Cour constate que la protection de la confidentialité énoncée par la directive 2014/24 a une portée plus large que celle d’une protection s’étendant aux seuls secrets d’affaires. Elle rappelle toutefois que, en vertu de cette directive, l’interdiction de divulgation des renseignements communiqués à titre confidentiel s’applique sauf disposition contraire des règles de droit national auxquelles le pouvoir adjudicateur est soumis. Par conséquent, chaque État membre peut opérer une mise en balance entre la confidentialité prévue par cette directive et les règles de droit national poursuivant d’autres intérêts légitimes, tels que l’accès à l’information, afin d’assurer la plus grande transparence des procédures de passation de marchés publics. Cela étant, il doit s’abstenir d’introduire des régimes qui ne garantissent pas une concurrence non faussée, qui nuisent à la mise en balance entre l’interdiction de divulgation des informations confidentielles et le principe général de bonne administration, dont découle l’obligation de motivation, pour assurer le respect du droit à un recours effectif des soumissionnaires évincés, ou qui altèrent le régime en matière de publicité concernant les marchés attribués ainsi que les règles relatives à l’information des candidats et des soumissionnaires. Or, une législation nationale qui impose la publicité de toute information communiquée par l’ensemble des soumissionnaires au pouvoir adjudicateur, à la seule exception des informations relevant de la notion de « secrets d’affaires », est susceptible d’empêcher ce pouvoir de décider, au titre de l’un des intérêts et objectifs reconnus par la directive 2014/24, tenant à l’application des lois, à l’intérêt public, aux intérêts commerciaux légitimes d’un opérateur économique et à la concurrence loyale, de ne pas divulguer certains renseignements ne relevant pas de cette notion.

La Cour précise que le pouvoir adjudicateur doit, pour déterminer s’il refusera, à un soumissionnaire dont l’offre recevable a été rejetée, l’accès aux informations que les autres soumissionnaires ont soumises à propos de leur expérience pertinente et des références relatives à celle-ci, à propos de l’identité et des qualifications professionnelles des personnes proposées pour exécuter le marché ou des sous-traitants, et à propos de la conception des projets dont la réalisation est envisagée dans le cadre du marché public et des modalités d’exécution de ce marché, apprécier si ces informations ont une valeur commerciale qui ne se limite pas au marché concerné, leur divulgation étant susceptible de porter atteinte à des intérêts commerciaux légitimes ou à la concurrence loyale. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur peut refuser de donner accès à ces informations lorsque leur divulgation ferait obstacle à l’application des lois ou serait contraire à un intérêt public. Toutefois, lorsque l’accès intégral aux informations est refusé, le pouvoir adjudicateur doit octroyer un accès au contenu essentiel de ces mêmes informations, de manière à ce que le respect du droit à un recours effectif soit assuré. En particulier, s’agissant, tout d’abord, de l’expérience pertinente des soumissionnaires et des éléments de référence attestant de cette expérience et de leurs capacités, la Cour considère que de telles informations ne peuvent pas être qualifiées de confidentielles dans leur intégralité. En ce qui concerne, ensuite, les informations sur les personnes physiques ou morales, y compris les sous-traitants, sur lesquelles un soumissionnaire indique s’appuyer pour exécuter le marché, la Cour opère une distinction entre les données permettant d’identifier ces personnes et celles portant uniquement sur leurs qualifications ou capacités professionnelles. Pour ce qui est des données nominatives, la Cour n’exclut pas que, pour autant qu’il soit plausible que le soumissionnaire et ses experts ou sous-traitants aient créé une synergie pourvue de valeur commerciale, leur accès doive être refusé. Quant aux données non nominatives, la Cour estime que, compte tenu de leur importance pour l’attribution du marché, le principe de transparence et le droit à un recours effectif imposent que le contenu essentiel de données telles que les qualifications ou capacités professionnelles des personnes engagées pour exécuter le marché, la taille et le formatage des effectifs ainsi constitués, ou encore la part de l’exécution du marché que le soumissionnaire prévoit de confier à des sous-traitants, soit accessible à l’ensemble des soumissionnaires. S’agissant, enfin, de la conception des projets dont la réalisation est envisagée dans le cadre du marché et de la description des modalités d’exécution du marché, la Cour indique qu’il incombe au pouvoir adjudicateur d’examiner si celles-ci constituent des éléments ou contiennent des éléments qui peuvent faire l’objet d’une protection par un droit de propriété intellectuelle, notamment par un droit d’auteur, et relèvent ainsi d’un motif de refus de divulgation relatif à l’application des lois.

Enfin, la Cour dit pour droit que, en cas de constatation, lors du traitement d’un recours introduit contre une décision d’attribution d’un marché public, d’une obligation pour le pouvoir adjudicateur de divulguer au requérant des informations à tort traitées comme confidentielles et d’une méconnaissance du droit à un recours effectif en raison de la non-divulgation de ces informations, cette constatation ne doit pas nécessairement conduire à l’adoption d’une nouvelle décision d’attribution du marché, pourvu que le droit procédural national permette à la juridiction saisie d’adopter, en cours d’instance, des mesures qui rétablissent le respect du droit à un recours effectif ou lui permette de considérer que le requérant peut introduire un nouveau recours contre la décision d’attribution déjà prise. Le délai pour l’introduction d’un tel recours ne doit courir qu’à partir du moment où ce requérant a accès à l’ensemble des informations qui avaient à tort été qualifiées de confidentielles.