Mesures de maintien de salaire liées au Covid-19 et entrave à la libre circulation des travailleurs migrants

L'éligibilité à une indemnisation pour confinement au profit de l'employeur qui a maintenu le salaire ne peut pas être subordonnée à la résidence des salariés dans le pays de travail.

L'affaire est originale en ce qu'elle confronte, de manière inédite, des mesures étatiques prises dans le contexte du Covid-19 aux règles de libre circulation des travailleurs ; mais l'application de ces règles est pour le moins classique.

En l'espèce, un hôtel autrichien avait signalé des cas positifs au Covid-19 parmi ses personnels, dont certains de nationalité hongroise et slovène qui résidaient dans ces pays. Si ces salariés ont été confinés à leur domicile, ce n'est pas en application du droit autrichien, mais du droit hongrois et slovène, les autorités autrichiennes ayant renvoyé la décision à ces dernières. Tous les salariés confinés ont bénéficié du maintien de leur salaire. Les autorités compétentes autrichiennes ont tiré avantage du fait que le confinement des salariés résidant hors d'Autriche n'avait pas été décidé par elles-mêmes pour considérer que l'employeur autrichien n'était pas éligible à l'indemnisation pour manque à gagner, quand bien même les contrats de travail de ces salariés étaient gouvernés par le droit autrichien.

Fut-elle subie par les employeurs et non par les travailleurs eux-mêmes, une telle différence de traitement fondée sur le pays de résidence correspond inévitablement à une discrimination indirecte en raison de la nationalité – le critère du pays de résidence étant susceptible d'affecter plus largement les salariés étrangers que les salariés autrichiens – que la Cour de justice décide de sanctionner non pas sous l'angle du règlement n° 883/2004, car l'indemnisation en cause n'est pas une prestation de maladie au sens de ce texte, mais sous ceux, combinés, des articles 45 TFUE et 7 du règlement 492/2011. L'indemnisation au profit de l'employeur est en effet un avantage social au sens de ce dernier texte. Certes, une discrimination indirecte peut être justifiée par un État membre. Toutefois, la CJUE réfute toute justification légitime en l'espèce car, malgré l'objectif tout à fait légitime de santé publique animant la loi autrichienne, une indemnisation des travailleurs migrants confinés dans leur État de résidence serait tout autant susceptible d'encourager ces derniers à respecter le confinement qui leur a été imposé et ce, au profit de la santé publique. Quant à l'objectif financier visant à limiter le coût pour l'État autrichien, il ne peut valoir justification.

Un principe général s'infère de cet arrêt indirectement protecteur des travailleurs frontaliers : l'octroi d'une indemnisation pour le manque à gagner subi par les travailleurs en raison d'un confinement ordonné à la suite d'un résultat positif au test de dépistage de la Covid-19 ne peut pas être subordonné à la condition que l'imposition de la mesure de confinement soit ordonnée par une autorité de cet État membre au titre de cette réglementation.