Le principe de loyauté de la preuve fait obstacle à la recevabilité d'une preuve recueillie par un procédé consistant à provoquer la commission d'une infraction ou d'une faute civile

La ruse et la malice ne font pas le bon droit. Voici, l'idée qui s'offre à l'esprit à la lecture de ces deux arrêts de la Cour de cassation du 10 novembre 2021, portant sur la loyauté de la preuve.

Chacun sait qu'il est interdit d'avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-12.058, FS-P + B + R + I : JurisData n° 2020-014949 ; JCP G 2020, 1226, obs. G. Loiseau ; JCP E 2020, 1570, obs. F. Sfeir. - Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-40.852, FS-P + B : JurisData n° 2008-043260 ; JCP S 2008, 1396, obs. B. Bossu) ou de mettre en œuvre un dispositif de surveillance clandestin (Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-45.093, FS-P + B : JurisData n° 2008-043257).

C'est dans ce même ordre d'idées que statuent les deux arrêts en date du 10 novembre 2021 et pour lesquels le principe de loyauté de la preuve fait obstacle à la recevabilité d'une preuve recueillie par un procédé consistant à provoquer la commission d'une infraction ou d'une faute civile.

Ici, l'Union des opticiens (l'UDO), syndicat professionnel ayant notamment pour mission de moraliser et défendre l'éthique de la profession des opticiens-lunetiers, avait organisé la visite de « clients mystère » auprès de différents magasins d'optique, afin de vérifier l'éventuelle pratique frauduleuse consistant à falsifier les factures en augmentant le prix des verres et en diminuant corrélativement le prix des montures, pour faire prendre en charge par les mutuelles des clients une part plus importante du prix des montures.

Se prévalant des témoignages de ces « clientes », l'UDO avait assigné un opticien en cessation des actes de concurrence déloyale et en paiement de dommages-intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession.

L'union des opticiens fit grief à l'arrêt de déclarer irrecevables les attestations et de rejeter l'ensemble de ses demandes.

Dans la première espèce (Cass. com., 10 nov. 2021, n° 20-14.670), on retient ceci.

Selon la Cour de cassation, après avoir énoncé qu'en application de l'article 9 du Code de procédure civile et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, la preuve obtenue par un stratagème se caractérisant par un montage, une mise en scène, une opération clandestine, est déloyale, l'arrêt constate que les attestations produites avaient été établies par des « clientes mystère » dont l'une, répondant aux questions qui lui ont été posées par un huissier de justice sur sommation interpellative, a indiqué qu'elle avait été mandatée par une société spécialisée « dans le recrutement de ce genre de prestataires », pour effectuer un scénario non réel dont le déroulement lui avait été dicté, qu'une prescription pour une monture de lunettes de vue lui avait été établie pour l'occasion, cependant qu'elle n'avait pas besoin de lunettes et qu'il s'agissait d'une mission rémunérée au taux horaire qui ne s'était pas limitée à l'opticien incriminé.

De là, précise la Cour de cassation, l'arrêt attaqué retient que ces éléments démontrent que ce témoignage, comme celui de l'autre « cliente mystère », dont il n'est pas contesté qu'elle avait exécuté la même mission dans les mêmes conditions, avaient été obtenus par un stratagème caractérisé par le recours à un tiers au statut non défini pour une mise en scène.

De ces énonciations, constatations et appréciations, dont il résulte que le syndicat a eu recours à un stratagème consistant à faire appel aux services de tiers rémunérés pour une mise en scène de nature à faire douter de la neutralité de leur comportement à l'égard de l'opticien, la cour d'appel a pu déduire que les attestations, les ordonnances utilisées pour se faire passer pour des clientes potentielles, ainsi que les devis, factures et feuilles de soins remis à la suite de leur mise en scène, avaient été obtenus de manière déloyale et étaient donc irrecevables.

C'est dans le même sens, et à un mot près, que statue le second arrêt en date du 10 novembre 2021 (Cass. com., 10 nov. 2021, n° 20-14.669). Dans cette affaire, les « clientes mystère » avaient d'emblée appelé l'attention des opticiens sur les montants de prise en charge des verres et montures par leur mutuelle, ce qui ne permettait pas d'écarter la thèse selon laquelle les opticiens ont été incités à la fraude, le remboursement des produits par la mutuelle ne pouvant être perçu par eux que comme un élément déterminant de la vente.

Où il apparait que « le respect de la légalité suppose que toutes les preuves soient recherchées loyalement. Tous les coups ne sont pas permis, même s'il s'agit de faire surgir la vérité » (B. Bossu : JCP S 2008, 1396). Peu importe aussi qu'il puisse être parfois bien difficile de se ménager une preuve lorsque l'on se trouve confronté à des comportements illicites qui s'abritent derrière une opacité qui est un défi à la transparence judiciaire (V. R. Perrot : Procédures 2008, comm. 137).

Se pose au lecteur la question de savoir si tout stratagème est proscrit dans l'administration de la preuve ?

En matière pénale, la réponse semble négative au regard de l'arrêt de l'assemblée plénière en vertu duquel :seul est proscrit le stratagème qui, par un contournement ou un détournement d'une règle de procédure, a pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve en portant atteinte à l'un des droits essentiels ou à l'une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie ; de sorte que le stratagème employé par un agent de l'autorité publique pour la constatation d'une infraction ou l'identification de ses auteurs ne constitue pas en soi une atteinte au principe de loyauté de la preuve (Cass. ass. plén., 9 déc. 2019, n° 18-86.767, P + B + R + I : JurisData n° 2019-021977 ; JCP G 2020, 129, obs. H. Matsopoulou).