Le juge national doit annuler une sentence arbitrale prise sur le fondement d'une convention d'arbitrage qui méconnaît le droit de l'Union

Le droit de l'Union interdit la conclusion, par un État membre, d'une convention d'arbitrage de contenu identique à une clause d'arbitrage nulle figurant dans un traité bilatéral d'investissement entre États membres. Dès lors, le juge national est tenu d'annuler une sentence arbitrale prise sur le fondement d'une telle convention d'arbitrage.

La Cour de justice, réunie en grande chambre, « développe sa jurisprudence issue de l'arrêt Achmea »(CJUE, 6 mars 2018, aff. C-284/16, Achmea) et juge, dans un nouvel arrêt rendu le 26 octobre 2021, que le droit de l'Union interdit la conclusion par un État membre d'une telle convention d'arbitrage.

En s'appuyant donc sur l'arrêt Achmea, elle confirme que la clause d'arbitrage figurant dans le traité bilatéral d'investissement (TBI) en cause, aux termes de laquelle un investisseur de l'un des États membres peut, en cas de litige concernant des investissements dans l'autre État membre ayant conclu ce TBI, introduire une procédure d'arbitrage contre ce dernier État devant un tribunal arbitral, dont cet État s'est obligé à accepter la compétence, est contraire au droit de l'Union. En effet, cette clause est de nature à remettre en cause, outre le principe de confiance mutuelle entre les États membres, la préservation du caractère propre du droit de l'Union, assurée par la procédure du renvoi préjudiciel prévue à l'article 267 TFUE. La clause n'est dès lors pas compatible avec le principe de coopération loyale énoncé à l'article 4, § 3, premier alinéa, TUE et porte atteinte à l'autonomie du droit de l'Union consacrée, notamment, à l'article 344 TFUE.

Par ailleurs, la Cour constate que permettre à un État membre de soumettre un litige susceptible de porter sur l'application ou l'interprétation du droit de l'Union à un organisme arbitral ayant les mêmes caractéristiques que celui prévu par une telle clause d'arbitrage nulle car contraire au droit de l'Union, par la conclusion d'une convention d'arbitrage ad hoc de même contenu que cette clause, entraînerait en réalité un contournement des obligations découlant pour cet État membre des traités et, tout particulièrement, des articles précités. En effet, tout d'abord, cette convention d'arbitrage ad hoc produirait, à l'égard du litige dans le cadre duquel elle aurait été conclue, les mêmes effets que ceux qui s'attacheraient à la clause d'arbitrage en question. La raison d'être de cette convention serait précisément de remplacer cette clause afin d'en maintenir les effets en dépit de la nullité de celle-ci.

Ensuite, les conséquences de ce contournement des obligations de l'État membre concerné ne seraient pas moins graves au motif qu'il s'agirait d'un cas individuel. En réalité, cette approche juridique pourrait être adoptée dans une multitude de litiges susceptibles de concerner l'application et l'interprétation du droit de l'Union, portant ainsi atteinte de manière répétée à l'autonomie de ce droit.

De plus, chaque demande d'arbitrage adressée à un État membre sur la base d'une clause d'arbitrage nulle serait susceptible de comporter une offre d'arbitrage et cet État pourrait alors être regardé comme ayant accepté cette offre du seul fait d'avoir omis de faire valoir des arguments spécifiques contre l'existence d'une convention d'arbitrage ad hoc. Or, cette situation aurait pour conséquence de maintenir les effets de l'engagement de cet État membre, pris en violation du droit de l'Union et dès lors entaché de nullité, d'accepter la compétence de l'organisme d'arbitrage saisi.

Enfin, il découle tant de l'arrêt Achmea que des principes de primauté du droit de l'Union et de coopération loyale que les États membres non seulement ne peuvent s'engager à soustraire au système juridictionnel de l'Union les litiges susceptibles de porter sur l'application et l'interprétation du droit de l'Union, mais également que, dès lors que ce litige est porté devant un organisme d'arbitrage en vertu d'un engagement contraire audit droit, ils sont tenus de contester la validité de la clause d'arbitrage ou de la convention d'arbitrage ad hoc en vertu de laquelle ledit organisme a été saisi.

Ainsi, toute tentative d'un État membre de remédier à la nullité d'une clause d'arbitrage au moyen d'un contrat avec un investisseur d'un autre État membre irait à l'encontre de cette obligation de contester sa validité et serait ainsi susceptible d'entacher d'illégalité la cause même de ce contrat dès lors qu'elle serait contraire aux dispositions et principes fondamentaux régissant l'ordre juridique de l'Union.

Par conséquent, la Cour conclut que le juge national est tenu d'annuler une sentence arbitrale prise sur le fondement d'une convention d'arbitrage qui méconnaît le droit de l'Union.