L'application d'un TBI se détermine au jour où nait un litige et non à la date de l'investissement réalisé
La Cour de cassation vient de rendre un arrêt faisant étonnamment écho à l'actualité et qu'il convient donc de suivre avec attention à cet égard… Il porte sur l'applicabilité d'un traité bilatéral de protection des investissements (TBI) et le contrôle du juge de l'annulation sur la compétence d'un tribunal arbitral sur la base de ce TBI.
Le contexte : l'annexion de la Crimée par la Fédération de Russie en 2014. Une société ukrainienne, JSC Oschadbank, s'estimant expropriée de ses actifs en Crimée, a engagé sur le fondement d'un TBI signé entre l'Ukraine et la Russie une action indemnitaire devant un tribunal arbitral. Le tribunal constatant la violation en vertu du TBI a alors condamné la Russie pour plus d'1,1 milliard US Dollars.
La Russie, contestant la compétence du tribunal arbitral et n'ayant pas comparu pendant l'arbitrage, a formé un recours en annulation de la sentence devant la cour d'appel de Paris (CA Paris, pôle 5, ch. 16, 30 mars 2021, n° 19/04161 :
Le TBI en question a été conclu entre les deux pays le 27 novembre 1998 et est entré en vigueur le 27 janvier 2000. Il prévoit à son article 9 que « Tout différend entre une partie contractante et un investisseur de l'autre partie contractante qui surgit en rapport avec les investissements » peut être soumis à l'arbitrage après une tentative de règlement amiable. En outre, son article 12 prévoit que « Le présent accord s'applique à tous les investissements réalisés par les investisseurs d'une partie contractante sur le territoire de l'autre partie contractante à compter du 1er janvier 1992 ».
En cause ici, les activités de la banque ukrainienne qui existaient avant le 1er janvier 1992. La Russie a alors invoqué cette préexistence pour contester la compétence du tribunal et estimé que le tribunal arbitral n'était pas compétent. La banque ukrainienne a donc formé un pourvoi. En l'espèce, la Cour de cassation devait se prononcer sur le contrôle de la compétence du tribunal arbitral en vertu du TBI conclu entre l'Ukraine et la Fédération de Russie. Jusqu'où peut porter le contrôle du juge de l'annulation d'une sentence sur la compétence du tribunal arbitral ?
Pas jusqu'au point choisi par la cour d'appel, puisque la Cour de cassation casse l'arrêt au visa de l'.
Pour rappel, l' dispose que « Le recours en annulation n'est ouvert que si : 1° Le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent ». Néanmoins, ce contrôle ne peut être fait sur le fond de la sentence. La Cour de cassation le rappelle sans surprise, en préalable « si le juge de l'annulation contrôle la décision du tribunal arbitral sur sa compétence (…)cecontrôle est exclusif de toute révision au fond de la sentence » (pt 10).
Elle ajoute dans le cas plus particulier des TBI qu'en cette matière, la « protection des investissements transnationaux, le consentement de l'État à l'arbitrage procède de l'offre permanente d'arbitrage formulée dans un traité, adressée à une catégorie d'investisseurs que ce traité délimite pour le règlement des différends touchant aux investissements qu'il définit » (pt 11). Ainsi, un TBI, tel que celui en cause, ne contient pas de restriction ratione temporis subordonnant son applicabilité.
En statuant ainsi, selon la Cour, « la cour d'appel, qui devait seulement vérifier, au titre de la compétence ratione temporis, que le litige était né après l'entrée en vigueur du traité, a violé le texte susvisé » (pt 13).