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Offert

Lanceur d'alerte : pas de protection en l'absence de caractérisation d'une faute pénale de l'employeur

Jurisprudence

La nullité du licenciement fondé sur la dénonciation par le salarié de conduites ou d'actes illicites constatés par lui sur son lieu de travail ne peut être prononcée pour violation de sa liberté d'expression que si les faits ainsi relatés sont de nature à caractériser des infractions pénales reprochables à son employeur.

L'affaire jugée concerne un salarié licencié pour faute grave à qui son employeur reprochait, dans la lettre actant sa décision, d'avoir diffusé sur le site Internet Youtube un entretien avec le PDG, enregistré à l'insu de ce dernier, et qui a rapidement donné lieu à de multiples articles de presse, apportant ainsi une large diffusion à un échange informel et privé, et nuisant à l'image et à la réputation de la société, tout en ayant un impact négatif sur l'ambiance au sein de celle-ci et sur les relations qu'elle entretenait avec l'entreprise cliente directement visée dans la vidéo et la diffusion publique des propos du dirigeant à son égard. L'employeur a estimé que cette attitude caractérisait une absence de loyauté et un manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail. De son côté, le salarié a invoqué la protection édictée par l'article L. 1132-3-3 du Code du travail pour les salariés qui dénoncent de bonne foi des actes de discrimination ou des faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de leurs fonctions. Il a sollicité la nullité de son licenciement sur le fondement de cet article et de l'article L. 1132-3-4, lequel prévoit la nullité de tout acte pris en méconnaissance de l'article L. 1132-3-3.

La question était de savoir s'il pouvait être accordé au salarié le statut de lanceur d'alerte, donc s'il pouvait bénéficier de la protection qui y est attachée. Pouvait-il au contraire, comme ce fût le cas, être sanctionné pour avoir laissé diffuser publiquement, sans mentionner son nom ni celui de son employeur, les propos de ce dernier, qu'il avait enregistrés à son insu et qui portaient en germe une discrimination syndicale ou une atteinte à la liberté syndicale et plus généralement une atteinte à la liberté d'expression ? En appel, les juges ont donné raison au salarié. Une décision qu'ils prennent soin de motiver en se basant sur l'enchaînement des faits qui leur ont été rapportés. Ainsi, constatent-ils que la révélation des faits d'atteinte à la liberté d'expression dans le cadre d'échanges avec un syndicat est intervenue par la voie de médias par Internet lors de la diffusion de l'enregistrement litigieux, puis d'un entretien avec un journaliste, alors que le salarié avait personnellement et préalablement constaté que son employeur remettait en cause son droit à sa libre communication avec les syndicats de l'entreprise cliente, au vu des propos tenus par le dirigeant de la société lors d'un entretien informel et de la procédure disciplinaire avec mise à pied conservatoire engagée contre lui, suivie d'un avertissement puis de son licenciement pour faute grave. L'arrêt en a déduit que le salarié était recevable à invoquer le statut de lanceur d'alerte et en a conclu que, en application des articles L. 1132-3-3 et L. 1132-3-4 du Code du travail, il y a lieu de prononcer la nullité de son licenciement.

Mais pour la Cour de cassation, en statuant ainsi, « sans constater que le salarié avait relaté ou témoigné de faits susceptibles d'être constitutifs d'un délit ou d'un crime », la cour d'appel a violé l'article L. 1132-3-3 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013. Dit autrement, la cour d'appel ne pouvait prêter au salarié la qualité de « lanceur d'alerte » en l'absence de la moindre caractérisation d'une faute pénale de l'employeur.

À noter : la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 - dite « loi Sapin 2 » - a sensiblement élargi la protection civile du lanceur d'alerte, en étendant la nullité à tout licenciement fondé sur non seulement la dénonciation d'un crime ou d'un délit mais aussi sur la révélation d'une « violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général ».

L'avis de l'expert

La sanction de la nullité du licenciement du salarié qui dénonce des actes malveillants, s'applique si le juge constate que celui-ci a relaté ou témoigné de faits susceptibles d'être constitutifs d'un délit ou d'un crime : la solution « n'étonnera guère » car, rappelle le Professeur Bernard Bossu, sollicité par la Rédaction, elle « se trouvait déjà en germe dans un arrêt rendu le 30 juin 2016 » (Cass. soc., 30 juin 2016, n° 15-10.557 : JurisData n° 2016-012560). Dans cette affaire, la Cour de cassation avait considéré qu'une cour d'appel ne pouvait refuser d'annuler un licenciement dès lors que les faits dénoncés par le salarié pouvaient être qualifiés de délictueux. « De façon implicite, on peut déduire de cette décision que seuls les faits tombant sous le coup d'une qualification pénale sont susceptibles d'être sanctionnés par la nullité ». S'ils ne constituent pas des infractions pénales, le licenciement « est simplement sans cause réelle et sérieuse ».

Cette solution, visiblement inspirée par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 et reprise dans l'arrêt du 4 novembre 2020, est « discutable », souligne l'universitaire. Et celui-ci d'expliquer que « le droit d'alerte n'est que la manifestation de la liberté d'expression » ; « personne ne contestera le caractère fondamental de cette dernière ». « Or, lorsqu'un salarié est licencié pour avoir exercé une liberté fondamentale, la nullité [devrait s'imposer, y compris] si un texte ne le prévoit pas expressément ».