La fin de non-recevoir opposée à l'appel principal est un moyen de défense invocable à tout moment
Lorsqu'un intimé (défendeur en appel) soulève une fin de non-recevoir contre l'appel principal, cela constitue un moyen de défense qui peut être invoqué à tout moment jusqu'au jugement.
Selon l', constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.
Aux termes de l'article 123 de ce code, les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu'il en soit disposé autrement.
Il résulte de ces dispositions que « la fin de non-recevoir, invoquée par un intimé pour s'opposer à l'appel principal, en vue de déclarer la demande irrecevable, constitue un moyen de défense et peut être proposée en tout état de cause jusqu'à ce que le juge statue ».
Dès lors, doit être censurée la décision des juges qui, pour retenir qu'ils n'étaient pas saisis de la fin de non-recevoir opposée par l'intimée, relève que « la prescription, invoquée dans le corps des conclusions de Mme [M], n'a pas fait l'objet d'un appel incident dans le dispositif de celles-ci ».
« En statuant ainsi, alors qu'elle était saisie de la fin de non-recevoir proposée par l'intimée, tirée de la prescription de l'action, moyen de défense opposé à l'appel principal, qui n'avait pas à faire l'objet d'un appel incident, la cour d'appel a violé les textes susvisés. »
En résumé, la cour d'appel a estimé qu'elle n'était pas saisie de la fin de non-recevoir tirée de la prescription, car celle-ci n'était pas formellement présentée comme un appel incident dans les conclusions de l'intimée. À tort, pour le juge de cassation, qui précise qu'une fin de non-recevoir opposée à l'appel principal n'a pas à prendre la forme d'un appel incident pour être examinée. C'est un moyen de défense qui peut être soulevé à tout moment.