La directive DAC 6 méconnait le droit au secret des échanges entre les avocats et leurs clients

L'obligation imposée par la directive DAC 6 aux avocats de notifier les autres intermédiaires impliqués dans les dispositifs transfrontières agressifs n'est pas nécessaire pour porter ces dispositifs à la connaissance de l'administration fiscale, et viole le droit au respect des communications avec son client.

La directive 2018/822 du Conseil du 25 mai 2018, dite « DAC 6 », impose la déclaration des dispositifs transfrontières potentiellement agressifs au plan fiscal aux intermédiaires qui les conçoivent, commercialisent ou organisent.

Les avocats peuvent être des intermédiaires soumis à cette obligation, soit parce qu'ils ont eux-mêmes une activité de conception de dispositifs transfrontières agressifs, soit parce qu'ils prêtent leur assistance, aide ou conseil à une telle activité. Toutefois, les États membres peuvent dispenser les avocats des obligations déclaratives imposées par la directive lorsqu'elles seraient incompatibles avec leur secret professionnel. Ces derniers restent alors tenus de notifier ces obligations déclaratives sans retard à tout autre intermédiaire intervenant dans la conception ou la commercialisation du dispositif, ou, en l'absence d'un tel intermédiaire, au contribuable concerné.

La CJUE était saisie par plusieurs associations professionnelles d'avocats belges qui soutenaient que ce mécanisme méconnaissait le droit au respect de la vie privée prévu par l'article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE (CDFUE) et le droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial prévu par l'article 47 de la CDFUE.

On rappelle que le Conseil d'État français avait renvoyé des questions préjudicielles similaires (CE, 25 juin 2021, n° 448486, CNB et autres : V. Transmission à l'administration fiscale des informations concernant un dispositif transfrontière : le principe de protection du secret professionnel de l'avocat bafoué ?).

Le droit au respect de la vie privée implique une protection renforcée pour les échanges entre les avocats et leurs clients (CEDH, 6 déc. 2012, n° 12323/11, Michaud c. France). Or, l'obligation prévue par DAC 6 pour les avocats, à défaut de déclarer eux-mêmes le dispositif, de notifier cette obligation aux autres intermédiaires implique que ces derniers acquièrent connaissance de l'identité de l'avocat et du fait que celui-ci a été consulté. Surtout, les tiers intermédiaires ainsi notifiés devront eux-mêmes informer l'administration fiscale de l'identité de l'avocat intermédiaire, et de sa consultation.

La CJUE juge que cette ingérence dans le secret de la communication entre avocats et leurs clients n'est pas proportionnée à l'objectif de prévention du risque d'évasion et de fraude fiscales. En effet, chaque intermédiaire est a priori tenu à l'obligation de déclaration du dispositif, à moins de prouver que ces mêmes informations ont déjà été transmises par un autre intermédiaire.

L'obligation de déclaration incombant aux autres intermédiaires non soumis au secret professionnel et, à défaut de tels intermédiaires, celle incombant au contribuable concerné, garantissent, en principe, que l'administration fiscale soit informée. L'administration fiscale peut, après avoir reçu une telle information, demander des informations supplémentaires directement au contribuable concerné qui pourra alors s'adresser à son avocat pour qu'il l'assiste. L'administration fiscale pourra également effectuer un contrôle de la situation fiscale de ce contribuable.

La notification, par les avocats tenus au secret professionnel, de leur obligation déclarative aux autres intermédiaires, à travers laquelle ils sont amenés à divulguer leur identité et leur consultation, n'est donc pas utile pour assurer que le dispositif transfrontière soit in fine porté à la connaissance de l'administration fiscale.

La CJUE en conclut que les dispositions de la directive DAC 6 méconnaissent ainsi le droit au respect de la vie privée prévu par l'article 7 de la CDFUE.

En revanche, elles ne méconnaissent pas le droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial protégé par l'article 47 de la CDFUE. En effet, ces exigences impliquent, par définition, un lien avec une procédure judiciaire (CJUE, 26 juin 2007, aff. C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a.). Or, ce lien n'était pas établi s'agissant du mécanisme créé par la directive DAC 6, puisque l'obligation de notification naissait à un stade précoce (au plus tard lorsque le dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration vient d'être finalisé et est prêt à être mis en œuvre) et donc en amont de toute procédure judiciaire.