Contrôle des actes de soft law : le renvoi préjudiciel peut-il être utilisé pour vérifier la validité d'actes non contraignants de l'UE ?

Dans ses conclusions du 15 avril 2021, l'Avocat général Michal Bobek propose à la CJUE de juger qu'une demande de décision préjudicielle en appréciation de validité d'actes de droit souple de l'Union, actes non contraignants, est conforme au droit de l'UE. La Cour devrait, au passage, déclarer invalides les orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail de l'Autorité bancaire européenne, à l'origine de cette affaire. Ces orientations vont au-delà de ce que permet le règlement instituant l'Autorité.

L'Autorité bancaire européenne (ABE) a émis des orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (ABE, orientations EBA/GL/2015/18, 22 mars 2016). Dans la foulée, comme le requiert la procédure, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a annoncé se conformer à ces orientations, les rendant ainsi applicables à toutes les institutions financières soumises à son contrôle (V. L'ACPR publie deux avis de conformité sur la mise en œuvre d'orientations de l'Autorité bancaire européenne).

La Fédération bancaire française (FBF) a formé devant le Conseil d'État un recours tendant à l'annulation de l'avis de l'ACPR. La FBF fait valoir que les orientations de l'ABE, que cet avis rend applicables, ne sont pas valides du fait que l'ABE a excédé les compétences qui lui sont dévolues par le règlement du 24 novembre 2010 l'instituant (PE et Cons. UE, règl. UE n° 1093/2010, 24 nov. 2010). Le Conseil d'État, ainsi saisi par voie d'exception de la validité des orientations litigieuses, demande à la Cour de clarifier le statut contentieux des actes de droit souple des autorités européennes de surveillance (CE, 4 déc. 2019, n° 415550).

• S'agissant du contrôle de la validité des orientations émises par une autorité européenne de surveillance

Dans ses conclusions, l'avocat général propose à la Cour de juger que le droit de l'Union autorise à soumettre une demande de décision préjudicielle en appréciation de validité d'actes de l'Union non contraignants (actes de droit souple). Selon lui, elle devrait juger également qu'une fédération professionnelle peut contester, par le biais d'une exception d'illégalité soulevée devant une juridiction nationale conformément aux règles du droit national en matière de qualité pour agir, des orientations destinées aux membres dont elle protège les intérêts et qui peuvent ne pas la concerner directement et individuellement.

Il considère qu'il est essentiel de faire en sorte que les actes non contraignants adoptés par des agences de l'Union puissent faire l'objet d'un contrôle juridictionnel normal, tout du moins s'agissant de leurs compétences, afin que ces agences n'empiètent pas illégalement sur les compétences d'autres organes et institutions de l'Union. S'agissant du résultat formel du contrôle de mesures de droit souple, l'avocat général expose que, bien que la Cour puisse opter pour une réponse portant sur l'interprétation du droit de l'Union, il lui recommande malgré tout de se prononcer expressément sur la validité des orientations litigieuses, en dépit de leur nature de mesures de droit souple.

Pour fonder son raisonnement, l'avocat général revient sur l'articulation des articles 263 et 267 TFUE à travers l'analyse de la jurisprudence de la Cour.

En vertu de l'arrêt Foto-Frost de 1987, une juridiction nationale est tenue de saisir la Cour à titre préjudiciel sur la validité des mesures du droit de l'Union à moins qu'elle estime que les moyens invoqués au soutien de l'invalidité ne sont pas fondés (CJCE, 22, oct. 1987, aff. 314/85, Foto-Frost). En vertu de l'arrêt Grimaldi de 1989, une juridiction nationale peut demander à la Cour de statuer, à titre préjudiciel, tant sur la validité que sur l'interprétation de tous les actes des institutions de l'Union, sans exception (CJCE, 13 déc. 1989, aff. C-322/8, Grimaldi). Enfin, en vertu de l'arrêt Belgique/Commission de 2018, les recours en annulation contre des mesures non contraignantes de l'Union au titre de l'article 263 TFUE sont irrecevables (CJUE, 20 févr. 2018, aff. C‑16/16 P, Belgique/Commission).

L'avocat général Bobek souligne les incohérences logiques réciproques que génèrent ces trois arrêts de la Cour en ce qui concerne des mesures non contraignantes de l'Union. Au vu de leur nature, il est peu sensé de refuser un contrôle juridictionnel de ces actes au titre de l'article 263 TFUE tout en l'autorisant au titre de l'article 267 TFUE. Toutefois, l'avocat général estime que, aussi longtemps qu'il n'y aura pas de protection juridictionnelle effective contre les effets potentiellement préjudiciables de mesures non contraignantes au titre de l'article 263, présenter, conformément à l'arrêt Grimaldi, une demande de décision préjudicielle sur la validité en vertu de l'article 267 concernant ces mêmes actes reste le seul moyen par lequel la Cour peut garantir qu'il y a au moins un semblant de système complet de voies de recours offertes par le droit de l'Union. Cela dit, l'avocat général Bobek estime que l'arrêt Foto-Frost ne s'applique pas à des mesures non contraignantes de l'Union, notamment du fait que l'exigence d'uniformité est, par nature, moins impérative en ce qui concerne de telles mesures. Cela signifie en pratique que, si elle est elle-même habilitée à le faire en vertu du droit national, une juridiction nationale est en droit d'annuler la mesure nationale d'« incorporation » ou de « mise en œuvre » qui a rendu applicable sur son territoire national une mesure de droit souple de l'Union sans être dans l'obligation de saisir au préalable la Cour d'une demande de décision préjudicielle à ce sujet.

• S'agissant de la validité des orientations émises par l'ABE

L'avocat général considère que les orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail devraient être déclarées invalides par la CJUE dans la mesure où leur objet et leur contenu ne relèvent pas des actes législatifs prévus par le règlement instituant l'ABE.

Après avoir examiné la nature des orientations en tant que mesures de l'Union de droit souple et les conséquences en découlant quant au contrôle juridictionnel par la Cour de telles mesures, l'avocat général Bobek observe que, en comparant le champ d'application avec le réel contenu des orientations, il apparaît que, au vu de leur base légale, les orientations litigieuses vont plus loin que ce qu'autorise le règlement du 24 novembre 2010 instituant l'ABE. Il en conclut que l'ABE ne pouvait donc pas légalement adopter des orientations relatives à la gouvernance des produits bancaires. Le fait que les orientations visent à protéger les consommateurs ne modifie pas cette conclusion.