Conformité à la Constitution de la retenue à la source opérée sur les revenus distribués à des sociétés non-résidentes

Le Conseil constitutionnel a, ce jour, jugé conformes à la Constitution les dispositions du CGI prévoyant que les revenus distribués de source française perçus par les sociétés déficitaires établies à l’étranger donnent lieu à l’application d’une retenue à la source.

Il avait été saisi le 18 juillet dernier par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionalité (QPC) relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du 2 de l’article 119 bis du Code général des impôts (CGI), dans sa rédaction résultant de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009.

Dispositions. - En application de l’article 209 du CGI, les sociétés établies en France sont passibles de l’impôt sur les sociétés sur l’ensemble de leurs bénéfices ou revenus, qui comprennent les revenus distribués. Toutefois, en cas de déficit subi pendant un exercice, elles ne sont pas imposées au titre de cet impôt à raison des revenus perçus au cours de l’exercice concerné.

Selon les dispositions contestées du 2 de l’article 119 bis du même code, les revenus distribués de source française perçus par des sociétés qui n’ont pas leur siège en France donnent lieu à l’application d’une retenue à la source.

Griefs. – La société requérante reprochait à ces dispositions de prévoir que les revenus distribués de source française perçus par les sociétés déficitaires établies à l’étranger donnent lieu à l’application d’une retenue à la source, alors que ces revenus ne seraient pas imposés au cours de l’exercice concerné lorsqu’ils sont perçus par des sociétés déficitaires établies en France. Par ailleurs, elle fait grief à ces mêmes dispositions, telles qu’interprétées par le Conseil d’État en conformité avec le droit de l’Union européenne, de ne plus soumettre à une retenue à la source les revenus distribués perçus par les sociétés déficitaires établies dans un autre État membre de l’Union européenne, alors qu’une telle retenue continuerait à s’appliquer à ceux perçus par certaines sociétés établies en dehors de l’Union européenne. Il en résulterait une différence de traitement injustifiée entre ces sociétés, en méconnaissance du principe d’égalité devant la loi.

Contrôle. – Le Conseil constitutionnel rappelle déjà dans sa décision que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

Les Sages font ensuite référence à un arrêt du 22 novembre 2018 dans lequel la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit que : les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne relatifs à la libre circulation des capitaux « doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation d’un État membre (…) en vertu de laquelle les dividendes distribués par une société résidente font l’objet d’une retenue à la source lorsqu’ils sont perçus par une société non-résidente, alors que, lorsqu’ils sont perçus par une société résidente, leur imposition selon le régime de droit commun de l’impôt sur les sociétés ne se réalise à la fin de l’exercice au cours duquel ils ont été perçus qu’à la condition que le résultat de cette société ait été bénéficiaire durant cet exercice, une telle imposition pouvant, le cas échéant, ne jamais intervenir si ladite société cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes ». Il résulte de la jurisprudence constante du Conseil d’État, tirant les conséquences de cet arrêt, qu’une retenue à la source ne peut être prélevée sur les revenus distribués perçus par une société déficitaire établie dans un État membre de l’Union européenne. En revanche, une telle retenue à la source s’applique aux revenus distribués perçus par une société déficitaire établie dans un État tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs au sens de la clause prévue par l’article 64 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Il s’ensuit que les dispositions contestées, telles qu’interprétées par une jurisprudence constante, instaurent une différence de traitement entre les sociétés déficitaires percevant des revenus distribués selon la localisation de leur siège. En effet, seuls donnent lieu à l’application d’une retenue à la source les revenus distribués perçus par une société établie en dehors de l’Union européenne, lorsqu’ils impliquent des investissements directs.

Toutefois, lors de leur adoption, les dispositions contestées avaient pour objet de garantir le recouvrement de l’imposition due à raison de revenus distribués de source française perçus par des personnes n’ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. Or, ces dispositions, telles qu’interprétées par la jurisprudence constante du Conseil d’État, en maintenant l’application d’une retenue à la source aux revenus distribués perçus par une société déficitaire établie dans un État tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs, se sont bornées à adapter le champ d’application de la retenue à la source dans le respect du droit de l’Union européenne.

Par suite, d’une part, il ne résulte pas des exigences découlant du droit de l’Union européenne une dénaturation de l’objet initial de la loi. D’autre part, au regard de l’objet de la loi, telle que désormais interprétée, il existe une différence de situation, tenant à la localisation de leur siège, entre les sociétés déficitaires percevant des revenus distribués. La différence de traitement instaurée par les dispositions contestées est ainsi fondée sur une différence de situation en rapport direct avec l’objet de la loi.

Dès lors, pour le Conseil constitutionnel, le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant la loi doit être écarté.